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在香港,肛交是指以陰莖插入肛門的性交行為。成年人之間自願進行肛交一般並不構成罪行;但《刑事罪行條例》(第200章)仍保留若干特定罪行,涉及欠缺同意、意圖作出肛交而襲擊他人、未達指定年齡的人,以及精神上無行為能力的人。因此,必須確定實際適用的條文及其憲法效力。
- 未經同意下進行的肛交:第118A條規定,與不同意的人作出肛交,最高可判處終身監禁:未經同意下進行的肛交:第118A條規定,與不同意的人作出肛交,最高可判處終身監禁。
- 意圖作出肛交而襲擊:第118B條規定,意圖作出肛交而襲擊他人,最高可判處監禁10年:意圖作出肛交而襲擊:第118B條規定,意圖作出肛交而襲擊他人,最高可判處監禁10年。
- 涉及未達指定年齡人士的罪行:第118C條涉及與16歲以下男性作出,或由16歲以下男性作出的同性肛交。按照 Yeung Chu Wing v Secretary for Justice 一案所採納的補救性詮釋,未滿16歲的參與者不會純粹因參與而負上刑事責任,而成年被告的最高刑罰須與可比較的異性戀罪行一致。第118D條則另行保留關於與21歲以下女性作出肛交的法例字眼:涉及未達指定年齡人士的罪行:第118C條涉及與16歲以下男性作出,或由16歲以下男性作出的同性肛交。按照 Yeung Chu Wing v Secretary for Justice 一案所採納的補救性詮釋,未滿16歲的參與者不會純粹因參與而負上刑事責任,而成年被告的最高刑罰須與可比較的異性戀罪行一致。第118D條則另行保留關於與21歲以下女性作出肛交的法例字眼。
- 精神上無行為能力的人:第118E條針對與精神上無行為能力的人作出肛交,最高可判處監禁10年:精神上無行為能力的人:第118E條針對與精神上無行為能力的人作出肛交,最高可判處監禁10年。
法定條文
《刑事罪行條例》(第200章)第 XIIA 部
現行法例的相關條文如下:
第118A條——未經同意下進行的肛交
任何人與另一人作出肛交,而該另一人在肛交當時並不同意,即屬犯罪,一經循公訴程序定罪,可處終身監禁。
第118B條——意圖作出肛交而襲擊他人
任何人襲擊另一人,意圖作出肛交,即屬犯罪,一經循公訴程序定罪,可處監禁10年。
第118C及118D條——以年齡為基礎的罪行
第118C條:任何男子——
(a) 與一名16歲以下男子作出肛交;或
(b) 本身未滿16歲而與另一名男子作出肛交,
即屬犯罪,一經循公訴程序定罪,可處終身監禁。
第118D條:任何男子與一名21歲以下女童作出肛交,即屬犯罪,一經循公訴程序定罪,可處終身監禁。
第118E條——與精神上無行為能力的人作出肛交
(1) 除第(2)及(3)款另有規定外,任何男子與精神上無行為能力的人作出肛交,即屬犯罪,一經循公訴程序定罪,可處監禁10年。
(2) 男子如與另一人作出肛交,但不知道亦無理由懷疑該另一人是精神上無行為能力的人,則不屬犯本條所訂罪行。
(3) 男子如與一名女子作出肛交,而他是該女子的丈夫,或基於合理理由相信自己是該女子的丈夫,則不屬犯本條所訂罪行。
罪行元素
第118A至118E條的法律規定。
第118A條——未經同意下進行的肛交
控方必須證明被告蓄意與另一人作出肛交,而該另一人在行為當時並不同意,並須證明適用法律所要求的犯罪意念。
第118B條——意圖作出肛交而襲擊
控方必須證明被告襲擊另一人,並在作出襲擊時具有作出肛交的特定意圖。
第118C條——16歲以下男性
法例字眼涉及男子與16歲以下男性作出肛交,或16歲以下男性與另一名男子作出肛交。未滿16歲的人所給予的同意,並非成年被告的抗辯。條文的適用須受 Yeung Chu Wing v Secretary for Justice 一案所採納的補救性詮釋所規限,包括未滿16歲的參與者不會純粹因參與而負上刑事責任。
第118D條——21歲以下女性
法例字眼要求證明男子與一名在關鍵時間未滿21歲的女性作出肛交。她是否同意並不相關,而同意亦並非法定條文下的抗辯。條文對年齡及性別的特定字眼,須與適用的憲法原則一併考慮。
第118E條——精神上無行為能力的人
控方必須證明男子與精神上無行為能力的人作出肛交。如該人符合有關法定定義,而被告知道或有理由懷疑其身分,事實上的同意本身並不構成抗辯。第(2)款訂明,如被告不知道亦無理由懷疑該身分,則無須負上刑事責任;第(3)款則載有指明的婚姻例外。
重要案例
Yeung Chu Wing v Secretary for Justice
In Yeung Chu Wing v Secretary for Justice [2019] 3 HKLRD 238 一案中,原訟法庭審視《刑事罪行條例》七項條文是否歧視男同性戀者,因而違反憲法上的平等保障。法庭裁定第118G、118H、118J(1)及118K條違憲並予以撤銷,理由是該等條文在欠缺充分理據下,對男性同性性行為施加不平等限制或刑事責任。
法院透過作出補救性詮釋,保留第118C、118I及141(c)條,使其在不造成違法歧視的情況下運作。尤其是,第118C條被詮釋為保障16歲以下男性,而非因其參與行為而將其刑事化;與年滿13歲但未滿16歲男童作出肛交的最高刑罰亦降為監禁5年。該裁決表明,閱讀該等條文的字眼時,必須一併考慮法院所施加的憲法詮釋。
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