概览
在香港,肛交是指以阴茎插入肛门的性交行为。成年人之间自愿进行肛交一般并不构成罪行;但《刑事罪行条例》(第200章)仍保留若干特定罪行,涉及欠缺同意、意图作出肛交而袭击他人、未达指定年龄的人,以及精神上无行为能力的人。因此,必须确定实际适用的条文及其宪法效力。
- 未经同意下进行的肛交:第118A条规定,与不同意的人作出肛交,最高可判处终身监禁:未经同意下进行的肛交:第118A条规定,与不同意的人作出肛交,最高可判处终身监禁。
- 意图作出肛交而袭击:第118B条规定,意图作出肛交而袭击他人,最高可判处监禁10年:意图作出肛交而袭击:第118B条规定,意图作出肛交而袭击他人,最高可判处监禁10年。
- 涉及未达指定年龄人士的罪行:第118C条涉及与16岁以下男性作出,或由16岁以下男性作出的同性肛交。按照 Yeung Chu Wing v Secretary for Justice 一案所采纳的补救性诠释,未满16岁的参与者不会纯粹因参与而负上刑事责任,而成年被告的最高刑罚须与可比较的异性恋罪行一致。第118D条则另行保留关于与21岁以下女性作出肛交的法例字眼:涉及未达指定年龄人士的罪行:第118C条涉及与16岁以下男性作出,或由16岁以下男性作出的同性肛交。按照 Yeung Chu Wing v Secretary for Justice 一案所采纳的补救性诠释,未满16岁的参与者不会纯粹因参与而负上刑事责任,而成年被告的最高刑罚须与可比较的异性恋罪行一致。第118D条则另行保留关于与21岁以下女性作出肛交的法例字眼。
- 精神上无行为能力的人:第118E条针对与精神上无行为能力的人作出肛交,最高可判处监禁10年:精神上无行为能力的人:第118E条针对与精神上无行为能力的人作出肛交,最高可判处监禁10年。
法定条文
《刑事罪行条例》(第200章)第 XIIA 部
现行法例的相关条文如下:
第118A条——未经同意下进行的肛交
任何人与另一人作出肛交,而该另一人在肛交当时并不同意,即属犯罪,一经循公诉程序定罪,可处终身监禁。
第118B条——意图作出肛交而袭击他人
任何人袭击另一人,意图作出肛交,即属犯罪,一经循公诉程序定罪,可处监禁10年。
第118C及118D条——以年龄为基础的罪行
第118C条:任何男子——
(a) 与一名16岁以下男子作出肛交;或
(b) 本身未满16岁而与另一名男子作出肛交,
即属犯罪,一经循公诉程序定罪,可处终身监禁。
第118D条:任何男子与一名21岁以下女童作出肛交,即属犯罪,一经循公诉程序定罪,可处终身监禁。
第118E条——与精神上无行为能力的人作出肛交
(1) 除第(2)及(3)款另有规定外,任何男子与精神上无行为能力的人作出肛交,即属犯罪,一经循公诉程序定罪,可处监禁10年。
(2) 男子如与另一人作出肛交,但不知道亦无理由怀疑该另一人是精神上无行为能力的人,则不属犯本条所订罪行。
(3) 男子如与一名女子作出肛交,而他是该女子的丈夫,或基于合理理由相信自己是该女子的丈夫,则不属犯本条所订罪行。
罪行元素
第118A至118E条的法律规定。
第118A条——未经同意下进行的肛交
控方必须证明被告蓄意与另一人作出肛交,而该另一人在行为当时并不同意,并须证明适用法律所要求的犯罪意念。
第118B条——意图作出肛交而袭击
控方必须证明被告袭击另一人,并在作出袭击时具有作出肛交的特定意图。
第118C条——16岁以下男性
法例字眼涉及男子与16岁以下男性作出肛交,或16岁以下男性与另一名男子作出肛交。未满16岁的人所给予的同意,并非成年被告的抗辩。条文的适用须受 Yeung Chu Wing v Secretary for Justice 一案所采纳的补救性诠释所规限,包括未满16岁的参与者不会纯粹因参与而负上刑事责任。
第118D条——21岁以下女性
法例字眼要求证明男子与一名在关键时间未满21岁的女性作出肛交。她是否同意并不相关,而同意亦并非法定条文下的抗辩。条文对年龄及性别的特定字眼,须与适用的宪法原则一并考虑。
第118E条——精神上无行为能力的人
控方必须证明男子与精神上无行为能力的人作出肛交。如该人符合有关法定定义,而被告知道或有理由怀疑其身分,事实上的同意本身并不构成抗辩。第(2)款订明,如被告不知道亦无理由怀疑该身分,则无须负上刑事责任;第(3)款则载有指明的婚姻例外。
重要案例
Yeung Chu Wing v Secretary for Justice
In Yeung Chu Wing v Secretary for Justice [2019] 3 HKLRD 238 一案中,原讼法庭审视《刑事罪行条例》七项条文是否歧视男同性恋者,因而违反宪法上的平等保障。法庭裁定第118G、118H、118J(1)及118K条违宪并予以撤销,理由是该等条文在欠缺充分理据下,对男性同性性行为施加不平等限制或刑事责任。
法院透过作出补救性诠释,保留第118C、118I及141(c)条,使其在不造成违法歧视的情况下运作。尤其是,第118C条被诠释为保障16岁以下男性,而非因其参与行为而将其刑事化;与年满13岁但未满16岁男童作出肛交的最高刑罚亦降为监禁5年。该裁决表明,阅读该等条文的字眼时,必须一并考虑法院所施加的宪法诠释。
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