终审法院，终审法院刑事上诉2021年第5号
[2021] HKCFA 26
终审法院首席法官张举能、常任法官李义、常任法官霍兆刚非常任法官邓桢、非常任法官范礼全
2021年7月21日
适可而止
案情
上诉人承认於2009年9月12日在其与死者同居的单位中，用刀狂砍死者约213下，导致死者毙命。控辩双方对此并无争议。上诉人否认谋杀，但承认是在被激怒的情况下误杀死者。
就上诉人被激怒的辩方案情主要是，上诉人怀疑死者与另一男子有染，并曾（数次）在所居住的单位外的垃圾桶找到被使用过的避孕套。2009年9月11日下午，上诉人就一个在垃圾桶找到的被使用过的避孕套（据他说该避孕套当时仍有温度）与死者发生衝突。死者当时嘲讽他竟变了垃圾工人、是一个表现不合格的性伴侣，并指他并非他女儿的亲生父亲，她的父亲是一个与其前妻有染的男人。死者两次将该使用过的避孕套掷向上诉人面庞近口部的位置，叫他把它吞掉，并说如此一来，他便不会再追问有关她的新男友的事情。上诉人说当时他整个人失控，脑里一片空白。他从厨房取来一把刀，用它来疯狂袭击死者，并将她杀死。
审讯过程
在第一审过程中，上诉人被一致裁定谋杀罪名成立。上诉庭批准他提出上诉（理由是在审讯过程中提呈了不可接纳的传闻證据），并将有关定罪撤销，下令发还重审。
在第二审过程中，上诉人被陪审团再度一致裁定谋杀罪名成立。上诉庭以大多数拒绝批准上诉人就定罪提出上诉，但获终审法院批准提出上诉（理由是原审法官给予陪审团的指示并不充分），并将有关定罪撤销，下令进行第二度重审。
在第叁审过程中，辩方提交精神病学證据，用意是除了以激怒作为抗辩理由外，再以减责神志失常作为抗辩理由。原审法官在作出总结前撰写了书面指示拟稿，并交由各代表律师提出意见。该指示拟稿是关乎精神病学證据方面，而非关乎激怒。辩方首席律师认为，该精神病学證据与一般的神智清醒人士处於上诉人的境况时会否被激怒这一客观问题相关，但当中没有提到它是否与上诉人曾否或曾否可能失控这一事实问题相关。原审法官据此向陪审团作出指示，陪审团一致裁定谋杀罪名成立。
在上诉过程中，上诉庭一致同意该精神病学證据是与曾否失控这一事实问题“高度相关”，而陪审团在这一问题上并未获给予指示。这问题“直接涉及该抗辩理由的主观层面”，乃批准提出上诉并撤销有关定罪。然而，上诉庭就是否应当命令进行第叁次重审，在判决上出现分歧（麦机智副庭长及薛伟成法官赞成进行第叁次重审，麦伟德法官则对此持异议）。
终审法院一致批准上诉，并撤销进行第叁次重审的命令，裁定上诉人是因激怒而误杀死者，并对其处以可从羁押中获即时释放的刑期，理由如下：
- 麦伟德法官称“被告人所面对的审讯越多，其所受的煎熬便越大，而刑事司法程序便越显得有欠公允”，他的这一说法是对的。在过去11年，上诉人经历了叁次全面性审讯、数次上诉庭上诉、两次终审法院上诉。在“须作出甚麽以秉行公正”这问题上，现时该以“适可而止”作答。命令进行另一次重审，只会给上诉人造成压迫。
- 上诉人已被关押了几近12年，而有鉴於他在早期承认误杀罪，他可获得传统的1/3刑期扣减，加上因行为良好而获得的1/3刑期扣减，他的这段关押期是相当於以几近27年监禁作量刑起点。假如经过重审後法庭裁定只属误杀，那麽即使将杀人的残忍程度考虑在内，以几近27年监禁作量刑起点，乃远超误杀罪的通常刑期上限。
- 几近12年过去之後，證据的质素及證人态度都必然会受到影响。
- 与法庭一是选择命令重审，一是选择不予定罪而将被告人无罪释放的案件不同，本案不命令进行另一次重审，并不意味上诉人将可全身而退，因其仍将被裁定误杀罪名成立和判监。
- 确实，上诉人曾被叁个陪审团共叁次裁定谋杀罪名成立，但以激怒作为抗辩理由，连同上诉人的故事、死姐前夫的作供、这宗杀人案件的发生情况、相关精神病学證据等，这至少可合理争辩称，谋杀罪成肯定并非可预期必然出现的结果。
- 第一次及第叁次审讯的定罪被撤销，部分原因是辩方律师出错，但基於有关性质，其在法庭考虑应如何行使酌情决定权方面，所占分量（如有）并不显著。
- 总括而言，本案已发展至适可而止的阶段，继续向上诉人作出谋杀控诉已不再符合司法公义。因此，本案应以上诉人认罪作为基础，判处上诉人因被激怒而误杀罪名成立，对其处以相应的刑期，从而使这宗悲剧案件告终，给其划上休止句号。
