HKSAR v SHAM Wing Kan
[2020] HKCA 186
上诉法庭
民事上诉案件 2017 年第 270 号
主审法官: 高等法院首席法官潘兆初、上诉法庭副庭长林文瀚、上诉法庭副庭长麦机智
2020 年 4 月 2 日
案情
申请人和四名有利害关係人在2014年参加由民间人权阵线每年举办的7月1日大遊行。警方在2020年7月4日拘捕他们，理由是他们(a)违反适用於公众遊行的规定和条件（第245章第15(4)条）；及(b)阻挠一名在正当执行职务的警务人员（第212章第36条）。
警方拘捕五人後随即检取他们的手提电话，声称是为了保留手提电话内可供呈堂的證据；五人（及∕或其他人）涉嫌共同犯罪，那些是有助警方调查案件的举證證据，可以證明他们故意叫停遊行，与一众遊行人士突然走出不反对通知书指定的路线，在不获准遊行的路段上遊行。
警方最後因为有人声称手提电话的内容受到法律专业保密权保护，所以把所有电话交还机主，不作检查。
下级法院法律程序
T申请人通过司法覆核要求两件事：
- 法庭宣告《警队条例》第50(6)条（「第50(6)条」）不授权警务人员无须手令便可搜查在拘捕时检取的手提电话上的内容；如其不然，第50(6)条授予这样的搜查权，则宣告根据《香港人权法案》第十四条（「第十四条」）和《基本法》第叁十条（「第叁十条」），第50(6)条违宪。
- 法庭撤销警务处处长2014年7月4日检取他的手提电话搜查当中内容的决定（「该决定」）。
法庭在2015年1月8日批予许可。实质聆讯於2015年11月4日在高等法院原讼法庭法官区庆祥席前进行（其後押後到2015年12月21日），当时警方已把申请人的手提电话交还给他。
区法官宣告，按照正确的解释，第50(6)条授权警务人员无须手令便可搜查在拘捕时检取的手提电话上（或类似装置上）的数码内容，但只在紧急情况下才可以这样；同时宣告第50(6)条授权在紧急情况下无手令也可进行搜查，乃属合宪，并且符合人权法第十四条和基本法第叁十条。由於警方已经交还手提电话，没有搜查电话上的内容，区法官因此没有就申请人寻求撤销该决定的济助颁布命令。
作出判决的时候，区法官：
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- 自己首先想起上诉法庭在Keen Lloyd v Commissioner of C&E [2016] 2 HKLRD 1372所定义的保障私隐和非法及任意干扰两者间的相称性原则；
- 指出第50(6)条的修订（参考相关的立法会参考资料摘要）只要与普通法原则保持一致，就会符合无手令搜查的相称性规定；
- 认为加拿大最高法院R v Fearon [2014] 3 SCR 621中少数法官的意见更为可取。一边是保障私隐权，另一边是有效执法的原则，少数法官认为普通法容许的「拘捕时的附带搜查权」在两者之间平衡得恰到好处。区法官认为相对於Fearon案中的大多数意见，少数意见更加符合适用於香港情况的相称性验證标準；及
- 认为紧急情况所指的，是一个人已被合法拘捕，而警务人员有理由认为这麽急切的搜查可以(a)防止给公众或警务人员的安全造成迫切的威胁；(b)防止證据不一会便失去或被破坏，或(c)在极之急切和不稳的情况中发现證据。
是次上诉
警务处处长（答辩人）上诉推翻区法官的判决，大律师代表答辩人陈词说：
- 区法官的裁定有错，因为他以有关权力为「拘捕时的附带搜查权」，这种权力有别於紧急情况中的搜查权。
- 後者是在北美形成的法则，北美有宪法保障免於在不合理情况下被搜查。
- 由於香港普通法没有这样的法则，因此不宜在本案直接引用同一原则。
- 代表答辩人用案中引用的相称性分析审视搜查权的合法性後，认为Fearon案中大多数法官的处理方法是恰当的。大律师陈词说，没有手令而进行搜查的权力不应局限在紧急的情况，因为警方在日常行动中也需要即时进行搜查，而这些情况是不紧急的。
裁决— 判上诉得直：
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- 把区法官作出的宣告作废。
- 在以下情况中，拘捕後随即搜查手提电话的权力可予行使：
- (a) 根据《警队条例》第50(7)条取得（由裁判官发出）手令；
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- (b) 如果搜查前取得手令并不合理而切实可行，警务人员必须同时有合理基础支持即时搜查是有必要的（取得和保留资料∕證据或保护人生安全），不得不进行。
- (c) 关於在(b)的情况下进行的无手令搜查，除了粗略地检查过滤一下之外，细查的电话数码内容应当局限於与(b)所列出的目的相关的项目；及
- (d) 完成搜查後，警务人员应当在合理而切实可行的情况下，尽快撰写完备的书面记录，记下无手令搜查的目的和範围；除非会危及正在进行的刑事调查程序，否则同时应当马上把书面记录的副本送交被捕人士。
- 儘管行使这种权力会干扰被捕人士根据基本法第叁十条和人权法第十四条享有的权益，但赋予警方这种权力是相称的，而且与基本法第叁十条和人权法第十四条兼容。
This article by MCS originally appeared in Hong Kong Lawyer, the Official Journal of the Law Society of Hong Kong: HKSAR v CHU Ang
