Court of Appeal
CRIMINAL APPEAL NO 93 OF 2019
Yeung VP, Macrae VP and Zervos JA
26 November 2020
2020年11月，上诉法庭在HKSAR v Herry Jane Yusuph [2020 HKCA 974]一案中下达裁决，当中主要涉及在对被定罪的贩毒人士判刑时，於行使酌情决定权方面的问题。本文讨论该项裁决及其可能产生的影响。
上诉背景
上诉人在初级侦讯程序中承认贩运48.3克可卡因，案件交由高等法院判刑，上诉人被判五年零八个月监禁。此外，控方亦申请没收上诉人被捕时在其身上搜到的一千八百美元。高等法院暂委法官聆讯了与该申请有关的證据後，命令全数没收该笔款项。上诉法庭法官麦伟德在批予判刑及没收命令的上诉许可时称：
这提出了近期在与毒品判刑案件有关的上诉法庭判例方面的效力问题。本席认为可就下列各点作合理争辩：
(i) 初始起点乃透过相关判刑範围内的无酌情算术计算而达至；
(ii) 该算术起点一旦计算後，判刑方面的酌情决定权便予以施行；
(iii) 判刑酌情决定权的施行，首先是参考任何加深严重性的因素从而将起点提高。之後，它会在法庭批准作出任何减刑之前，成为法庭的终极起点；及
(iv) 该终极起点其後会基於减刑因素而作出折减，而此等因素通常是：
- 认罪（最高叁分之一）；
- 向当局提供协助（最高可使自身获得叁分之一的全数折减；若加上认罪，最高可使正常叁分之一的折减提高至最多叁分之二折减）；及
- 任何其他减刑。这一减刑是否能够实行仍是不得而知。倘认罪，它是否如步骤(iii)般作为一项降低终极起点的举措，还是作为在判刑程序末段的单独新增步骤(v)。这一减刑方式可以是法庭就被告人的个人情况而给予的恩恤补助，又或是如申请人所声称的，乃法庭就参与胡颂恒神父的运动而允许的叁个月内的最高折减。
法律倘按照这一途径发展，控方与辩方律师就算术计算达成协议并将其呈交判刑法庭，看来会是合适的做法。判刑法庭可据此询问控方是否以任何加深严重性的事实作依据或将该起点提高，然後再聆听辩方律师就减刑所提出的理据。
我们在2018年11月号的《香港律师》中提及HKSAR v Kilima Abubakar Abbas [2018] 5 HLKRD 88案件的大多数裁决，而上诉法庭法官麦伟德在当中称（作为附带意见）：
「本席同意伦明高副庭长所作的法律分析及其所下的结论」。在伦明高副庭长的判决的第[45]，他提述了HKSAR -v- Abdallah [2009] 2 HLKRD 437一案在展示仅担任毒品带家的人，与一些更大程度涉及组织贩毒活动的人之间的分别方面的将空间缩窄效力，而这是值得关注的事宜。判刑制度必须容许存在大量地缉拿毒品的可能性，以及更为严重地参与该些犯罪活动的人士（带家除外）会被检控的可能性。当该等可能性同时发生，本席恐怕向其提供以反映该等加重刑罚因素的判刑範围，可能不会使他们得以将带家之罪责从组织者之罪责充分地分别出来
在同一项判决中，麦伟德法官曾对高等法院署理首席法官司徒冕在 HKSAR v Manalo [2001] 1 HKLRD 557案件的陈述表示关注。他在该案称：
法庭在这类贩运毒品案件中的政策，向来是根据较早之前提及的指引案件而维持判刑的一致水平，从而遏止常常作为毒品带家或保管人的潜在贩毒者参与该等活动。在此等情况中，所谓的一致性是在判刑方面，并主要以犯运的毒品数量作依据。倘若本法庭作出相反裁决，原讼法庭将会没完没了地被要求考虑个别毒品带家和保管人所须承担的罪责程度。该等指引（儘管不具约束性）是要针对所有贩运危险药品的犯罪者，提供及维持量刑的一致性。重要的是，法庭必须避免对作为毒品带家或保管人的贩毒者作出区分（其经常为不理性或具推测性），因为量刑程度不均，将会明显导致有关人士感到受屈而不满。
在最後的判刑中，麦伟德法官认为并无适当法律理据不对犯罪者的罪责作出区分，并认为对该等事宜作出估量及裁定，乃适当及正常的司法职能。
关於没收的问题，麦伟德法官在较早前的案件中，就上诉法庭是否享有司法管辖权，可对与没收命令有关的上诉进行审理（作为就判刑所提出之上诉的一部分），并据此就没收命令批予上诉许可，表示有所保留。
就判刑所作之裁决
该项判决相当重要，当中的司法人员包括上诉法庭的英文及中文分部的副庭长，即杨振权副庭长、麦机智副庭长及上诉法庭法官薛伟成。在作出一致裁决时，麦机智副庭长审视了与香港贩毒判刑有关的权威案例，及检视了其他司法管辖区的判刑準则，并作出以下结论：
(a) 判刑指引
判刑指引完全是如此。其乃法官判刑时的指引，而非固定、强制、独断的约束性规则。Lord Woolf CJ 在R v Milberry [2003] 1 WLR 546案件中指出：
「指引判决旨在协助法官作出正确判刑，其并无宣称可识别正确的判刑，盖此乃原审法官的工作。」
而Gleeson CJ（当时的非常任法官纪立信）亦在一宗澳洲案件Wong-v- The Queen (2001) 207 CLR 584中称：
「「指引」及「指引判决」此等说法，并无精确的意涵。它们包含上诉法庭采用的各种方法，目的是就原审法官行使司法酌情决定权给予相关指引。该等方法的範围，从一般的原则陈述，乃至对具特定重要性而须予考虑的特定因素之更为具体指示，而有时亦会是对在某类预期结果中，而并非在特殊情况之下的该类结果的指示。」
麦机智副庭长称「判刑指引之目的，必须是在一般情况下取得合理一致性，及在特定、个别的情况下取得公义。」
(b) 被告人的角色
不同案件的事实与被告人所扮演的角色之间，往往并无太多可区分的地方。真正的角色不易被确实察觉，这在Kilima案件（同上）中已有提及。基於此等困难，故除非清晰显示情况属於相反，否则香港的判刑政策是以被告人乃毒品带家或保管人作为基础。
(c) 罪行的严重性
贩毒是极其严重罪行，最高可处终身监禁及罚款500万港元。被告人的犯罪理由及／或其个人情况，远不及社会保护其公民之责任重要。
(d) 一致性
基於(b)及(c)，贩毒判刑的一致性变得十分重要。然而，一致性的判刑并非意味著判刑相同。
(e) 酌情决定权
儘管该等指引是为在层级系统的底层人士（毒品带家及保管人）制订，但在判刑方面，判刑法官有权酌情决定，於审讯後选择超过或低於算术确定的概念判刑。麦机智副庭长警告称：「运用标籤并不难，但在传达相关被告人的真正角色方面有时并不适切」，而「不论法官如何定性贩毒者，最终仍须视个人情况来衡量。」
(f) HKSAR v Manalo
司徒冕法官在Manalo 案件中的陈述（在Kilima 案件中引起McWalters 法官的关注），看来是认为带家或保管人的标籤一旦用在被告人身上，便无需再进一步检视被告人的角色，而法庭亦不应在不同类别带家或保管人之间进行细微区分。我们认为这说法并不正确，且与Lau Tak-ming案件之後的判例趋势相违。司徒冕法官在Manalo 案件中的判决属於附带意见，现时必须将其视为因疏忽所致。上诉法庭法官梁绍中在Manalo 案件所作的主要判决，正确地说明了以下原则：「罪犯所扮演的角色，经常是判刑法官须考虑的情况的一部分」。
(g) 判刑取向（带家及保管人）
在处理贩毒案件的判刑时，首先须识别适用於有关毒品之数量的相关指引範围，而它们乃为大多数毒品（包括海洛英、可卡因、冰毒、氯胺酮、摇头丸）而订立。其次是根据可获的證据，评估被告人的角色及罪责。必须注意的是，不可仅因为「带家」是处於贩毒层级的最底层，便将这一用词延伸 。例如，在近期的 HKSAR v SK Wasim [2020] 2HKLRD 1139案件中，犯罪者被要求将15箱（它知悉里面的为何物）大麻酯从重庆大厦的某条走廊搬进某一个单位，并获支付二百港元作酬劳。他不属於权威判例所指的「带家」。
(h) 直接贩毒者、管理人及操作人
假如被告人因为承认或因为證据，而被證明曾经买卖或分发毒品，情况将会较为严重。在该人之上的，是代表其处理或分发毒品的人士的管理人或组织者。在该人之上的是操作人或财务负责人，其从贩毒获得巨额收益。甚至更为严重的是国际操作人，其商业经营超越司法管辖权的界限。在确定起点方面，被告人的角色及罪责为何，须由判刑法官根据法庭所获得的證据来裁定。
(i) 识别範围
在评估了被告人的角色及罪责後，判刑法官应识别被告人在相关指引範围所处的位置，并谨记基於触犯该罪行的特定环境及被告人所扮演的角色，有可能要超越或低於该範围。
(j) 加重刑罚因素
在识别判刑起点後，判刑法官应考虑各项加重刑罚的因素，例如过去曾因贩毒而被定罪、跨境贩毒、买卖多於一类毒品、利用年轻人或未成年人士运毒或买卖毒品，而基於透明度及有利上诉法庭日後进行覆核，应当解释加重刑罚的原因。
(k) 减刑因素
判刑的下一项工作是考虑减刑因素，并须谨记假如涉及贩毒，过人情况并非重要考虑因素。因认罪而作出的叁分之一折减，并非法官在适当行使酌情决定权及具有良好理由情况下不能逾越的上限。当中可包括提供具实际用途的资料、提供證据或正在準备提供證据、成功或有时真正持久地参与受控的交付、不合理延误及正面良好品格（这不仅指拥有清白记录）。於审讯後评估概念判刑的总体折减时，应考虑所有减刑情节。
(l) 整体性
最後的工作是後退一步，检视所作出的总体判刑，以确保其为公平、公正及均衡。
(m) 对胡颂恒神父的运动所提供的 协助
法庭再次强调，只可为这项因素作「象徵性」折减，而是否会作出折减，以及若然，会作出多少折减，这皆在法官的酌情决定範围内，上诉法庭不会轻易作出干预。麦机智副庭长表示他希望不会再有人向法庭提出这项上诉理由。
就没收所作裁决
法庭首先审视其是否对没收命令的上诉享有司法管辖权。双方代表律师皆认同上诉法庭享有相关司法管辖权，可於就判刑而提出的上诉中处理该没收命令，因其构成对被告人所作判刑的一部分。
法庭之後再度审视《刑事诉讼程序条例》第83(G)及83(H)条之间的措词差异，是否意味著与在裁判法院认罪的人相比，循公诉程序被定罪的人士就其判刑所享有的上诉权利，乃受到更大程度的限制。
《刑事诉讼程序条例》第83(H)条订明「如任何人就他并非循公诉程序被定罪的罪行而由原讼法庭处置……，则本条就提供针对刑罚而提出上诉的权利方面具有效力」，若将其与《刑事诉讼程序条例》第80(1)条一併阅读，当中便述明「就某项罪行而言，「判刑」包括法庭审理某项罪行时所作出的任何命令……」。
另一方面，《刑事诉讼程序条例》第83(G)条（关於循公诉程序被定罪的人士所提出的上诉）订明，该人士「可针对他就该罪行而被判处的任何刑罚….向上诉法庭提出上诉，不论该刑罚是他被定罪时所判处或是在继後的法律程序中所判处的」。
R v Hayden [1975] 1 WLR 852案件被援引—法庭在该案件解释称，「判刑」指法庭在审理某人触犯了某项罪行时所作出的命令；而《1968年刑事上诉法》第9条和第10条（相当於香港《刑事诉讼程序条例》第83(G)及(H)条）之间在措词上的差别，仅仅是为了区别循公诉程序被定罪及自行认罪而被定罪的被告人。
麦机智副庭长亦审视了 HKSAR v Chan Yuen Yee Carrie [2017] 3 HKLRD 431一案，而杨振权副庭长适用了R v Thayne [1970] 1 QB 141一案，并就原审法官就上诉人没有出席审讯，其後作出没收保释金命令而提出的上诉，拒绝承担相关司法管辖权。法庭在该案件中同意诉讼双方的陈词，亦即是Chan Yuen Yee Carrie 及Thayne可予区分，因有关上诉是针对因法院程序而产生的与程序事宜有关的命令，与被告人所干犯的罪行或就该等罪行所作的判刑无关。
麦机智副庭长指出，对於根据《危险药物条例》被定罪的人所作出的没收命令，上诉法庭是否就有关上诉拥有司法管辖权，我们对此不应再有所怀疑。
结语
上诉法庭驳回纯粹以毒品数量为依据的非酌情决定起点概念。麦机智副庭长在该项判决中称：
「在确定被告人所处的判刑範围（或可能於範围以外）时，判刑法庭於评估被告人的角色及罪责方面，必须於所有情况拥有酌情决定权。」
鉴於新西兰上诉法院无意放弃以数量作为判刑的「首项决定因素」，麦机智副庭长确认判刑「涉及对环境进行全面性的评估，以期在个别案件中达致公义」。这一取向对刑事辩护律师来说是受其欢迎的，因为自Manalo案件以来，他们经常感到贩毒案件的减刑範围只属有限、脆弱及毫无妥协馀地。同样地，司法人员亦可能感到其在行使酌情决定权时备受限制。儘管该项裁决确认在贩毒案件中，个人情况所占的份量轻微，但於裁断司徒冕法官在Manalo 案件中所作之判决属因疏忽所致时（以及有违法庭在该案件的主要判决），其将会为倡议者在其中寻求公平公正处理的审判法庭，带来於想像及酌情决定方面的新的可能。
就根据《危险药物条例》所作出的没收命令而提出的上诉，上诉法庭享有审理相关上诉的司法管辖权。
This article by MCS originally appeared in Hong Kong Lawyer, the Official Journal of the Law Society of Hong Kong: Sentencing for Drug Trafficking: A Fresh Approach
