HKSAR v SHAM Wing Kan
[2020] HKCA 186
上訴法庭
民事上訴案件 2017 年第 270 號
主審法官: 高等法院首席法官潘兆初、上訴法庭副庭長林文瀚、上訴法庭副庭長麥機智
2020 年 4 月 2 日
案情
申請人和四名有利害關係人在2014年參加由民間人權陣線每年舉辦的7月1日大遊行。警方在2020年7月4日拘捕他們，理由是他們(a)違反適用於公眾遊行的規定和條件（第245章第15(4)條）；及(b)阻撓一名在正當執行職務的警務人員（第212章第36條）。
警方拘捕五人後隨即檢取他們的手提電話，聲稱是為了保留手提電話內可供呈堂的證據；五人（及∕或其他人）涉嫌共同犯罪，那些是有助警方調查案件的舉證證據，可以證明他們故意叫停遊行，與一眾遊行人士突然走出不反對通知書指定的路線，在不獲准遊行的路段上遊行。
警方最後因為有人聲稱手提電話的內容受到法律專業保密權保護，所以把所有電話交還機主，不作檢查。
下級法院法律程序
T申請人通過司法覆核要求兩件事：
- 法庭宣告《警隊條例》第50(6)條（「第50(6)條」）不授權警務人員無須手令便可搜查在拘捕時檢取的手提電話上的內容；如其不然，第50(6)條授予這樣的搜查權，則宣告根據《香港人權法案》第十四條（「第十四條」）和《基本法》第三十條（「第三十條」），第50(6)條違憲。
- 法庭撤銷警務處處長2014年7月4日檢取他的手提電話搜查當中內容的決定（「該決定」）。
法庭在2015年1月8日批予許可。實質聆訊於2015年11月4日在高等法院原訟法庭法官區慶祥席前進行（其後押後到2015年12月21日），當時警方已把申請人的手提電話交還給他。
區法官宣告，按照正確的解釋，第50(6)條授權警務人員無須手令便可搜查在拘捕時檢取的手提電話上（或類似裝置上）的數碼內容，但隻在緊急情況下才可以這樣；同時宣告第50(6)條授權在緊急情況下無手令也可進行搜查，乃屬合憲，並且符合人權法第十四條和基本法第三十條。由於警方已經交還手提電話，沒有搜查電話上的內容，區法官因此沒有就申請人尋求撤銷該決定的濟助頒布命令。
作出判決的時候，區法官：
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- 自己首先想起上訴法庭在Keen Lloyd v Commissioner of C&E [2016] 2 HKLRD 1372所定義的保障私隱和非法及任意干擾兩者間的相稱性原則；
- 指出第50(6)條的修訂（參考相關的立法會參考資料摘要）隻要與普通法原則保持一致，就會符合無手令搜查的相稱性規定；
- 認為加拿大最高法院R v Fearon [2014] 3 SCR 621中少數法官的意見更為可取。一邊是保障私隱權，另一邊是有效執法的原則，少數法官認為普通法容許的「拘捕時的附帶搜查權」在兩者之間平衡得恰到好處。區法官認為相對於Fearon案中的大多數意見，少數意見更加符合適用於香港情況的相稱性驗證標準；及
- 認為緊急情況所指的，是一個人已被合法拘捕，而警務人員有理由認為這麼急切的搜查可以(a)防止給公眾或警務人員的安全造成迫切的威脅；(b)防止證據不一會便失去或被破壞，或(c)在極之急切和不穩的情況中發現證據。
是次上訴
警務處處長（答辯人）上訴推翻區法官的判決，大律師代表答辯人陳詞說：
- 區法官的裁定有錯，因為他以有關權力為「拘捕時的附帶搜查權」，這種權力有別於緊急情況中的搜查權。
- 後者是在北美形成的法則，北美有憲法保障免於在不合理情況下被搜查。
- 由於香港普通法沒有這樣的法則，因此不宜在本案直接引用同一原則。
- 代表答辯人用案中引用的相稱性分析審視搜查權的合法性後，認為Fearon案中大多數法官的處理方法是恰當的。大律師陳詞說，沒有手令而進行搜查的權力不應局限在緊急的情況，因為警方在日常行動中也需要即時進行搜查，而這些情況是不緊急的。
裁決— 判上訴得直：
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- 把區法官作出的宣告作廢。
- 在以下情況中，拘捕後隨即搜查手提電話的權力可予行使：
- (a) 根據《警隊條例》第50(7)條取得（由裁判官發出）手令；
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- (b) 如果搜查前取得手令並不合理而切實可行，警務人員必須同時有合理基礎支持即時搜查是有必要的（取得和保留資料∕證據或保護人生安全），不得不進行。
- (c) 關於在(b)的情況下進行的無手令搜查，除了粗略地檢查過濾一下之外，細查的電話數碼內容應當局限於與(b)所列出的目的相關的項目；及
- (d) 完成搜查後，警務人員應當在合理而切實可行的情況下，盡快撰寫完備的書面記錄，記下無手令搜查的目的和範圍；除非會危及正在進行的刑事調查程序，否則同時應當馬上把書面記錄的副本送交被捕人士。
- 儘管行使這種權力會干擾被捕人士根據基本法第三十條和人權法第十四條享有的權益，但賦予警方這種權力是相稱的，而且與基本法第三十條和人權法第十四條兼容。
This article by MCS originally appeared in Hong Kong Lawyer, the Official Journal of the Law Society of Hong Kong: HKSAR v CHU Ang
